赢博体育赵进 职场性骚扰的界定─以德邦立法厘革为视角

　　赢博体育赢博体育赢博体育德国1994年颁布的《员工保护法》把 “可辨识的拒绝”作为界定职场性骚扰的核心标准。在批评者看来，该条对受害者施加了过重的表达义务，容易使受害者遭受二次伤害。德国司法实践亦表明，该条款并不能解决法律适用中性别刻板造成的不公正。在此背景下，美国法中的“反歧视模式”和“不受欢迎”的认定标准受到了欧盟国家学者的关注和赞同。受此影响，德国2006年颁布《一般平等待遇法》，将职场性骚扰定义为歧视，并采纳了“不受欢迎”的认定标准。德国法的变迁对我国界定职场性骚扰有很强的借鉴意义，我们可结合本土国情，通过引入权力视角和性别视角，建构界定职场性骚扰的具体规则。

　　在社会各界的努力下，《民法典》响应社会呼吁，在第1010条中对性骚扰行为进行了规制。根据该条规定，包括职场性骚扰在内的所有性骚扰是违背他人意愿，并以言语、文字、图像、肢体行为等方式侵犯人格权的行为。据此，“违背他人意志”是性骚扰的认定标志。在实践中，一些司法机关将社交礼仪作为审查性骚扰成立与否的标准。如在性骚扰损害责任纠纷第一案中，四川成都武侯区法院认为，被告刘某在与原告单独相处时拥抱其不放，并在对方明确抗拒和反对之后仍然不放手，行为超出了一般性、礼节往的范畴，违背了原告意志，构成了性骚扰。但“社会交往礼仪”并不宜作为认定“违背他人意志”的唯一标准。对于一些行为，如突然触碰身体敏感部位或长时间用力拥抱，可通过一般社交礼仪推知其违背被触碰人的意志。因为该行为在社会交往中通常被认为是无礼、不道德的行为。但社会交往中同时存在大量的模糊行为，如试探性的肢体接触和带有性意味的言语（如索要照片、开黄色笑话等），就难以通过社会交往礼仪推知是否“违背他人意愿”。因为该类行为是否是属于适当的社交行为以及不适当的程度如何，不同的人会有不同的观点。这难免导致对个别案件的定性带有较强的法官主观色彩，从而导致“同案不同判”现象。由此引发的问题是，在模糊行为中，“违背他人意愿”应以受害人的主观感受还是加害人的主观恶意为判断标准？受害人如何在诉讼中证明某一行为违背了其意愿？是否受害人表达了反对意见而行为人仍未停止后，该行为方构成“违背他人意愿”？实际上，在职场中大量存在的正是这类处于边缘地带的模糊行为。厘清“违背他人意愿”的具体认定标准，不仅关乎被骚扰人的损害赔偿请求权是否得到支持，也关乎用人单位对被骚扰人处理的正当性问题。

　　在此背景下，有必要回到职场环境中性骚扰现象本身，从立法目的和价值出发，界定职场性骚扰的构成要件，协调自由和人格保护的冲突。一些学者认为，“违背他人意志”与美国法及欧盟指令中“不受欢迎”并无本质区别，深圳市九部门联合印发的《深圳市防治性骚扰行为指南》亦采纳了这一观点，将性骚扰定义为“违背他人意愿的、不受欢迎”的行为。但遗憾的是，无论是法学研究还是法律实践，均未进一步探寻“不受欢迎”的认定标准及其背后的价值取向。因此，即便将“不受欢迎”作为“违背他人意愿”的特征标识，“模糊行为”的判断难题可能依然存在。

　　“不受欢迎”作为职场性骚扰的特征标识，最先由美国女性主义法学家麦金农提出。1980年，美国平等就业委员会根据麦金农的观点发布了《性骚扰指南》，把性骚扰定义为不受欢迎的、与性有关的行动、性要求或言语。受美国法对性骚扰规制的影响，加拿大、欧盟、日本的立法机构先后采纳了这一规定。值得注意的是，最初欧盟（欧共体）制定规制职场性骚扰的相关指令时，并未将“不受欢迎”作为判断职场性骚扰的特征标识。如德国根据该指令颁布的《员工保护法》第2条规定性骚扰是故意含有性意味，且侵犯他人尊严的行为。但2000年后，欧盟和德国的立法机构先后接纳了“不受欢迎”。我们需要探究的是，“不受欢迎”缘何能成为发达国家认定职场性骚扰的主要判断依据？什么样的行为可归为性骚扰并应受法律规制？它背后体现了何种价值取向？与德国《员工保护法》第2条的规定相比，“不受欢迎”的优势是什么？又存在何种问题？或许，我们能从德国法对于职场性骚扰定义的制度变迁中获得启示。为此，本文将展示德国1994年《员工保护法》对职场性骚扰的定义和存在的法律漏洞，美国法对职场性骚扰的界定以及对德国和欧盟的影响，以及德国修法之后的司法实践，并提出几点有关界定“违背他人意愿”的看法，以就教于同仁。

　　上世纪90年代之前，德国法学界普遍认为，轻微的肢体接触和性邀请是属于私人领域的行为。即便产生了不愉快，也多属于缺乏情商而产生的误会。而私人领域的行为原则上不应由法律调整。经过相关人士呼吁，德国社会逐渐认识到性骚扰是对他人的一种贬低和矮化。为防制工作场所中屡见不鲜的性骚扰现象，德国联邦议会于1994年通过了《防治性骚扰员工保护法》。该法首次界定了性骚扰的法律概念，并规定了雇主事前预防和事后制止性骚扰的义务。根据该法第2条规定，性骚扰是侵犯他人人格尊严的行为。这一立法模式与德国二战后尊重和保护人的尊严的法律理念密切相关。基于对历史的深刻反省，德国《基本法》第1条第1款将尊重和保护人的尊严作为宪法的基础和最高价值。根据德国法学界的通说观点，侵害人的尊严的表现之一便是侵犯他人自我决定权，将人作为目标客体。就性骚扰而言，性骚扰的一大特征便是违背他人意愿，忽视他人主体性，只将他人作为满足自身望的客体。由是，将性骚扰界定为侵犯他人尊严行为，体现了德国立法者对保护劳动者免受性骚扰的重视。

　　以“侵犯尊严”这一基本特征为基础，《员工保护法》第2条又规定了性骚扰的认定标准。根据该条规定，性骚扰是指故意带有性意味的行为。由此可见，该法性骚扰的构成要件包括骚扰人的主观故意、带有性意味（行为特征）以及侵犯他人尊严（行为后果）。为进一步细化上述规定，该条第2款又进行了不封闭列举。这些行为包括（1）德国刑法中处罚的与性相关的犯罪行为；（2）其他与性相关，但被受害人以可识别的方式拒绝的行为，包括性邀请、与性相关的言论、展示色情图片等。由此可见，该条依据性骚扰的严重程度划分了行为类型，第一类是构成犯罪的行为，如猥亵行为。第二类则是程度较轻、尚未构成犯罪的行为。对这类行为，只有被害人做出了“可辨识的拒绝”，方构成性骚扰。立法如此规定是因为德国联邦议会认为，现代社会是多元的社会，每个人根据不同的文化背景和生活习惯，对社交行为的边界有不同的理解。因此，一些带有性意味的行为和言语便处在了边缘地带。如见面拥抱和贴面在欧洲文化里属于传统社交礼仪，在东亚文化中则较为罕见。再如工作场所轻微的身体的接触和玩笑，对一些人是无伤大雅，对另一些人是无礼越界。如若一律把这些行为定义为性骚扰，不仅会过度限制和行动自由，还为雇主施加了过重的调查义务。因此，“明确的拒绝”便是在承认个人差异和尊重个人意志前提下，为司法机关提供可检验的客观标准。此外，“明确的拒绝”也体现了性自由对个人的要求。它要求人们积极地自我设定界限，以明确的方式告知对方自己的界限。如参与了该法制订的时任德国联邦妇女与家庭部部长默克尔在接受媒体采访时认为，表达明确拒绝既是对“新时代”的女性自我决定能力的肯定，又是对“新时代”女性的责任要求。

　　然而，这条看似合理的规定实际上却有着明显的法律漏洞。比如，员工A用力拥抱员工B，却声称他认为这是普通的拥抱礼仪，并未想骚扰对方。根据上述规定，尽管B对该行为感到非常不适，A的行为仍不构成性骚扰。因为按德国学界通说观点，A的行为属于认识的构成要件事实与实际发生的事实不一致（即构成要件错误），应当排除故意。又比如当员工C的上司以就业、升职、加薪、考评等方面的好处加以引诱，而员工C因担心失去工作或晋升的机会和招致上司的报复而容忍和默许性骚扰行为时，员工C的容忍和默许是否构成“可识别的拒绝”？

　　《员工保护法》颁布后，德国很多学者都指出了上述漏洞。他们认为，“故意”和“可识别的拒绝”加重了性骚扰受害者的举证难度。一是除程度明显的猥亵行为，受害者最多可证明加害人的行为故意，但难以证明加害人的行为目的是“侵犯其尊严”。二是在职场中，因性骚扰的发生往往带有一定突发性，被害者或因震惊慌乱或因不想得罪上司和同事而沉默乃正常反应。如果将此时的沉默视为默示同意，对被害者无疑是二次伤害。很多学者担心，雇主在无法断定性骚扰存在时，就无动力采取相应的防治措施。即便受害者对骚扰人和雇主提起诉讼，也难以得到法院的支持。

　　事实证明，学者的担心不无道理。德国联邦家庭、妇女和儿童部2002年12月出具的《员工保护法实施报告》表明，多数劳动法院采用了德国刑法中对“故意”的界定，即骚扰人误认为被害人会同意时，即便带有性意味的行为客观上侵犯了被害人的人格尊严，但该行为仍不构成性骚扰。一些劳动法院则会把受害者之前的行为纳入考量标准。也即，受害者之前的行为是否让骚扰人产生了误会。如一些法院在判决中以“如果受害者对之前类似的行为感到反感，就不应与骚扰人回家或乘坐骚扰人的私家车”为由否认了性骚扰的存在。而1999年8月26日法兰克福高等法院的判决更是引发了激烈的批评。在该案中，第一被告人H一直在原告X女士面前讲色情笑话，甚至多次袭击X女士的胸部。尽管一审法院认为原告X女士由于被告的行为长期处于抑郁状态，已无法实施有效的反抗，但法院仍在判决中认为，第一被告的行为不构成性骚扰，因为原告并未实施积极地和持续地反抗。当然一些劳动法院也认识到，沉默或不配合的行为（如起身离开）足以构成“可辨识的拒绝”。但这恰好说明，这一构成要件的立法目的（为司法机关提供统一的标准）并未得以实现。

　　在美国法中，职场性骚扰构成1964年《民权法案》第七编中的性别歧视。这一概念首先由凯瑟琳.麦金农提出。在《对职业妇女的性骚扰》（1979）中，她论证了职场性骚扰是男性对女性的歧视。麦金农的论证之所以能得到美国法学界的认可，是因为它以美国反歧视法已有的理论成果和司法实践为基础。为判定某一行为是否属于《民权法案》第七章所禁止的歧视行为，美国法学界先后发展出了“反归类原则（anticlassification principle）”和“反屈从原则 （antisubordination principle）”。根据反屈从原则，若某一行为加重或延续了的屈从地位，该行为即属于应被法律禁止的“歧视”。 在这一理论框架下，麦金农认为，职场性骚扰延续以及加重了女性在社会中的弱势地位。她的论证主要从三方面展开。首先，长期以来，（美国）劳动女性都是劳动力市场中的，她们获得高薪水和高职位工作的机会微乎其微。因此，女性无法像男性一样以自身职业能力在劳动力市场上获取生存资源。相反，女性必须以性（无论是通过婚姻还是通过易）换取生存资源。职场性骚扰实际上为职业女性设置了一个额外条件，即女性只有牺牲自己的性自主权（配合上司和同事对她的骚扰），方能继续留在职场以及获得升迁机会。而这又会促使越来越多的女性选择退出职场，进一步加剧两性在经济上的不平等。其次，性骚扰延续和强化了女性在社会性别秩序中的从属地位。在任何一个社会和民族中，对男性和女性各自扮演的社会角色和起的社会作用都存在一种普遍的期待。在传统社会，社会性别秩序对女性角色的普遍期待是顺从、被动以及等待或接受男性在性上的主动进攻；而男性在社会化过程中习得的却是要主动去征服女性，以此符合社会对“男性气质”的期待。由此可见，传统性别秩序并不鼓励女性主动表达自己在性方面的意愿。麦金农认为，性骚扰这一行为会给女性传递一个信号，即在性方面，女性自身的意愿并不重要。因此，它会进一步压抑女性表达自身意愿。第三，性骚扰矮化了女性在社会中的价值。根据这一点，职场性骚扰对女性价值的贬低可以理解为：即便在劳动领域，职业女性首先被重视的仍然是她的性价值，而非其工作表现。

　　iams v. Saxbe案中首次确认职场性骚扰构成《民权法案》第七章所禁止的性别歧视。根据法院观点，性别歧视并不局限于只针对某一性别的行为。在麦金农的直接参与下，美国联邦上诉法院在Barnes vs. Costle 案中对上述依据进行了重申。

　　该案原告是一位在环保局工作的非裔女性。她认为自己受到了性别歧视，因为她的上司在她拒绝了上司的性邀请后便解雇了她。被告环保局对案件事实并无异议，但主张该解雇行为不构成性别歧视。理由在于：第一，该行为仅是职场中针对个人的不友善行为，并非针对全体女性；第二，职场中任何人，不论男女均可能因拒绝上司的性邀请而遭到解雇。因此该行为虽然不符合道德伦理，但并不构成性别歧视。华盛顿市高等法院则认为，虽然性骚扰行为和解雇行为并非针对被告的全部女性员工，但如果受害者不是一名女性，而是一名男性，“他”根本不会成为性骚扰的对象。被告的主张掩盖了一个事实。尽管男性女性都有可能遭遇性骚扰，但本案原告的上司的行为只会为女性，而不会为男性，造成人为的工作障碍。法院进一步指出，性别歧视行为并不仅包括只针对某一性别的行为（如“仅限男性”或“男性优先”的招聘启事）。有的行为虽然表面上会影响所有性别，但实质上只会给某一性别造成障碍时，亦构成性别歧视。

　　1980年，美国平等就业委员会根据麦金农的观点将发布了《性骚扰指南》，把性骚扰定义为不受欢迎的、与性有关的行动、性要求或言语，并把性骚扰分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。该定义和分类继而被最高法院于1986年Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson (1986)案中接纳。除此之外，最高法院在本案中还进一步解释了“不受欢迎”和“同意”的区别。也即，尽管原告和其上司发生性关系时是同意的，但并不表明原告“欢迎”上司的行为。因为当其上司以解雇和降职威胁原告与其发生性关系时，原告尽管表面上未曾抗拒，但内心对此并不欢迎。之后，美国法院对系争行为是否受欢迎采取了综合全面的审查，并发展出了以下考量标准：通常而言，被骚扰人明确表达拒绝并非构成“不受欢迎”的充分条件。只要被骚扰人不配合骚扰人的行为，如推开被骚扰人，起身离开，转移话题等都可证明其“不欢迎”的态度。除非系争行为由被骚扰人主动发起，如主动与对方调情或询问对方性经历，经常开色情玩笑等等。除此之外，美国最高法院还就敌意环境性性骚扰情形下雇主的损害赔偿责任确立了四项审查要素（1）行为是否含有性意味；（2）该行为是否不受欢迎；（3）从严重程度和发生频率而言，该行为是否足以改变被骚扰人原先的工作环境，给被骚扰人造成困扰；（4）雇主是否应当知道该行为。美国法中性骚扰的性质及构成要件以及雇主损害赔偿责任的构成要件就此形成，成为美国法院判定性骚扰案件的重要参考标准。

　　综上所述，就性骚扰的法律性质而言，德国1994年颁布的《员工保护法》规定职场性骚扰是侵犯人格权的行为，而在美国，职场性骚扰构成《民权法案》所禁止的性别歧视。就性骚扰的构成要件而言，二者的主要区别在于：第一，《员工保护法》要求骚扰人具有主观上侵犯被骚扰人人格尊严的故意，而美国判例法无此要求。第二，相比《员工保护法》下“可辨识的拒绝”，美国法的“不受欢迎”能够涵盖更多的行为模式。如若依《员工保护法》审理Meritor Savings Bank  v. Vinson案，则原告其上司的行为根本不构成性骚扰，因为原告与其发生性行为时是同意状态，并未进行“可辨识的拒绝”。但笔者认为《员工保护法》与美国法中对性骚扰定义的本质区别在于其背后的平等观。《员工保护法》是以自由主义为基础的形式平等观，假定每个人，无论男女，均是可自由表达自己性意愿的理性人。正因为每个人都有以可辨识的方式表达拒绝的能力和机会，故没有表达拒绝的个人应当自己承担没有表达的不利后果。而美国判例法在一定程度上体现了麦金农理论中的实质平等观，承认女性以及不处在管理职位上的劳动者为，认为她们在不平等的关系中不可能面对上司性要求 “自由”地表达拒绝，从而采取了更为宽松的认定标准。

　　但值得注意的是，在司法实践中，《员工保护法》和美国判例法中的性骚扰的构成要件也会发生重合。如一些德国法院也认为，被骚扰人的不配合行动即构成“可辨识的拒绝”，而骚扰人忽视被骚扰人的拒绝即具备主观上“伤害他人尊严”的故意。一些美国法院在判定系争行为是否“不受欢迎”时也会落入性别刻板印象的窠臼，如会把被骚扰人的衣着和往常行为作为考量标准。这种考量标准同样会给被骚扰人造成二次伤害，因为骚扰人的辩护律师往往会在法庭上反复询问骚扰人当时的衣着，往常的言行以及私生活，迫使被骚扰人不得不曝光其隐私。

　　很多德国学者在比较《员工保护法》和美国法对性骚扰定义后，建议德国引入美国法中“不受欢迎”的审查标准。而德国联邦现任法官Susanne Baer则认为，要从根本上解决工作场所性骚扰问题，不能仅改变单个的构成要件，而是应改变处理该问题的法律机制。她在1995年出版的著作《尊严还是平等》中采纳了麦金农的观点，认为工作场所的性骚扰是一种男性对女性的性别歧视。她进一步指出，《员工保护法》存在诸多法律漏洞的根本原因正是用“保护尊严的法律机制”去处理歧视问题。何为“保护尊严的法律机制”？根据《员工保护法》第2条规定，工作场所性骚扰是侵犯尊严的行为。因此规制性骚扰的法律目的即是为了保护受骚扰者的尊严。从法律诠释的角度出发，对“故意”以及“可辨识的拒绝”的解释都应符合“保护尊严”的目的。因此，如何定义“尊严”便成为解释这条规定的核心任务。按德国宪法学观点，立法者以保障基本权而创设的法律法规在解释时都应回溯至宪法本身对这一基本权的价值立场（即合宪性解释）。对于“人的尊严”的定义，德国学界虽尚无完全一致的意见，但从主流学说和德国联邦判决中仍可知其大致方向。从正面角度，“人的尊严”主要是指保护自我决定，保障身体和精神上的同一性。从反面角度，德国联邦通过判决发展出了著名的“客体公式”：当个人完全被变成一个客体时，他的尊严即受到了侵害。而“人的尊严”中的“人”是建立在自由主义哲学基础上理性人。这位“理性人”是性别中立的，具有意识自我、决定自我和形成自我的能力。在这种基础上，《员工保护法》设定了一个这样的图景：每个理性人，无论男女，均可自由表达自己的性意愿。因此，当他人含有性意味的言语和行动令自己不愉悦时，自己能够且应该做出明确的拒绝。同样，每个理性人都有能力感知他人拒绝的意思，如行为人已明知他人的拒绝意思却不停止，即构成故意，该行为构成性骚扰。

　　然而，该假定能够成立需具备两个前提。第一，只有在平等的环境下，人们方可自由表达其意志。第二，社会对人们做出的“拒绝”意思有明确一致的认识标准。而在职场性骚扰中，这两个前提是否存在却令人质疑。首先，在权利支配关系中，被骚扰人明确拒绝骚扰人带有性意味的行为并非易事。比如，上司常常以就业、升职、加薪、考评等方面的好处加以引诱，受害者或者担心失去工作或晋升的机会，或是担心会招致报复，容忍和默许了性骚扰的行为。但这种容忍和默许，并非真正的“自由表达”。其次，受骚扰人的何种行为才构成“可辨识的拒绝”，一个社会采用的判断标准可能本身就有争议或者是性别歧视的产物。如（德国）传统文化下的社会性别规范既不鼓励女性主动表达兴趣，也不鼓励女性以一种攻击性地方式拒绝男性的纠缠（这样会偏离大众对“女性气质”的期待）。在这种情形下，女性的沉默可能会被视为默许，女性面对纠缠时的转移话题可能会被视为“欲擒故纵”。再如女性的某种穿着或者某些行为（如同意搭乘骚扰者的私家车）是否可理解为“性暗示”或“性邀请”，以至于骚扰行为发生时的拒绝都不构成《员工保护法》第2条下“可辨识的拒绝”？若是衡量标准本身就是对女性的歧视，那么法律适用的结果只会进一步固化性别刻板印象及性别歧视。

　　麦金农的理论以及美国法上对性骚扰的认定，不仅在德国，而且在欧盟各个国家得到了女性主义法学者和性别平权组织的拥趸。他们通过各种公开讨论渠道，主张性别平等议题不仅包括男女同工同酬，也包括工作环境的平等。根据欧盟相关机构调查结果，在工作场所，女性劳动者遭受性骚扰的概率远远高于男性劳动者。性骚扰在实际上造成了对女性不友好的工作环境，使得女性和男性面临不一样的职场环境。因此，性骚扰应归入性别平等议题。经过他们长期努力，欧盟委员会接纳了这一观点，并于2002年颁布2000/78/EG指令。该指令将性骚扰定义为一种歧视行为，并明确规定：性骚扰是不受欢迎的、带有性意味的言语、非言语或身体接触等形式的行为。该行为意图或客观上造成了侵犯他人尊严的后果，侵犯尊严尤其是指制造了敌意性、贬低性、羞辱性或冒犯性的环境。“不受欢迎”这一构成要件，使判定性骚扰的标准从加害人视角转为了受害人视角。加害人的律师不可再以加害人无伤害受害人尊严之故意进行抗辩。

　　2006年，德国通过了《一般平等待遇法》，将这一指令转化为该法第3条第4款和第7条。根据该法第7条规定，性骚扰是一种“造成不利”的行为（即歧视行为）。该法第3条第4款则修改了性骚扰的构成要件。即，性骚扰是指一切不受欢迎的与性相关的行为或言语，包括不受欢迎的肢体接触，与性相关的邀请以及对带有色情内容的文字传播和图片展示等。上述行为的目的在于或者具有这样的效果，即侵犯了被骚扰者的人格尊严。例如上述行为形成了一个恐惧、敌对、打压或侵略性的工作环境。

　　《一般平等待遇法》颁布后，德国各级劳动法院在司法实践中赋予“含有性意味”、“不受欢迎”以及“意图或客观上侵犯他人人格尊严”这些概念以下法教义学的内容。

　　“含有性意味”。通常而言，法院并不会特意论证骚扰者行为是否含有性意味。因为在大多数案件中，骚扰者的行为主要是触摸身体性器官及其他身体敏感部位、询问性经历和展示色情图片等。法院认为，按《一般平等待遇法》底3条第4款第2项的规定，此类行为含有性意味是毋庸置疑的。对于边缘行为，莱法州劳动法院在一起案件的判决中认为应根据具体情形判断该行为究竟是含有性意味的行为还是一般的社交礼仪。该案的争议焦点之一是亲吻脸颊的行为是否含有性意味。依法院观点，按德国社会的一般社交礼仪，只有为告别而亲吻属人脸颊的行为才是正常的社交行为，而本案中，骚扰人和被骚扰人只是同事关系，并且是骚扰人在工作场所突然亲吻被骚扰人脸颊的。因此，该行为是含有性意味的行为。

　　“意图或者造成……”不再要求骚扰人具有侵犯被骚扰人尊严的主观故意。该原则于2011年被联邦劳动法院确认。在该案中，骚扰人多次对被骚扰人进行言语骚扰。骚扰人在一天之内对女同事发表了四次与性有关的言论。第一次骚扰人希望被被害人向其展示充满诱惑的身材；第二次则是在午餐时询问对方性经历。紧接着被骚扰人连续两次表示自己可提供“特殊服务”。受害人立即报告给公司。原告认为，他的行为不构成性骚扰，因为他并未有性骚扰故意，而仅仅是开玩笑。但德国联邦劳动法院认为，根据《一般平等待遇法》第2条第2款规定，只要骚扰行为客观上侵犯了被骚扰者的尊严，该行为即可构成性骚扰。骚扰人不能以“误解”为由进行抗辩。醉酒状态亦不能成为抗辩理由。

　　“不受欢迎”作为性骚扰的最重要的构成要件，不再要求被骚扰人进行积极反抗。只要被骚扰人针对行为本身发出了不配合的信号（如起身离开、转移话题或挂断电话等），该行为即为“不受欢迎的行为”。而被骚扰扰人之前的行为和言语，则不予考量。如在石荷州劳动法院审理的一起案件中，骚扰人认为被骚扰人并没有发出“不受欢迎”的信号，原因在于受害人经常阅读《图片报》（德国一份含有低俗内容的报刊），而且和同事聊天时也会以一种开放的态度谈论性话题。经过审理，石荷州法劳动法院认为，受害人平时的阅读品味和谈话方式并不能证明她欢迎原告的做法，因为原告向她展示色情图片时，她已经以不配合的方式表明了自己的态度。在另一案件中，石荷州劳动法院以同样的理由驳回了骚扰人的主张：虽然被骚扰人在下班时间经常应骚扰人的邀请乘坐其汽车回住处，但并不表明她欢迎骚扰人在电话中的性邀请，因为她已经通过挂断电话的行为表明了态度。然而，若“被骚扰人”之前经常与“骚扰人”谈论性话题和开与性有关的玩笑，且“被骚扰人”并未立即针对“骚扰人”的行为表明态度，则推定发送视频链接的行为本身不构成“不受欢迎的行为”。

　　德国1994年制定的《员工保护法》反映出来的问题，在当下我国《民法典》颁布实施后是否存在? 如前所述，《员工保护法》存在两个主要问题。一是将骚扰人的主观故意作为性骚扰成立的前提条件，二是对性骚扰案件中的被害者施加了过重的表达拒绝的义务。就目前我国的法律规定而言，第一个问题可能并不明显。就已有的司法裁判而言，大多数法院并未把骚扰人的主观故意作为认定性骚扰的标准。《民法典》生效后，只要含有性意味的行为违背了他人意志，该行为即构成《民法典》第1010条意义下的性骚扰。即便骚扰人没有骚扰他人的故意，在过失情形下仍应按照过错责任承担侵权责任。而第二个问题同样也存在于我国的司法实践中。如在广州中院审理的一起案件中，法院否认性骚扰成立的理由在于，虽然存在性行为，但因为受害者存在自救的可能性并且事后也未能及时报警，故推定该行为不属于性骚扰。这一判决实际就混淆了被骚扰者发生性行为时的“自愿”和性行为是否受被骚扰者欢迎的事实。

　　梳理德国法中职场性骚扰定义的发展历程，可以发现：职场性骚扰的法律定义的重心并不在于禁止某类特定的含有性意味的行为，而是在于塑造人们在不同情形下的行为模式，也即，主动发起行动的一方在何种情形下应负注意义务（通过察言观色判断自己的行为是否被对方接受），被动接受的一方在何种情形下应负表达义务。而反歧视模式之所以备受推崇，是因为反歧视法更有利于矫正原本社会中充满性别刻板印象和不公平的行为规范。尽管反歧视法存在逻辑上的短板，但无可否认的是，目前我国社会中的性别刻板印象并未完全消除，职场性骚扰中的大多数案例为男性对女性的骚扰。因此，我国司法机构在适用《民法典》第1010条和其他反职场性骚扰法律规范时，亦应尽力排除性别刻板印象的影响。关于这一点，德国和美国司法机构审查“不受欢迎”这一构成要件时所积累的实践经验值得我国借鉴。首先，对明显违背通常社交礼仪的行为，如突然触摸身体敏感部位，突然长时间用力拥抱等，推定该行为违背被骚扰人意志。即便受害人当时并未采取反抗措施，亦不影响性骚扰的成立。一是因为骚扰者基于对一般社会礼仪的理解，应预见到该行为违背受害人的意志。二是因为受骚扰者出于慌乱和惧怕职场报复的心理在一段时间内忍气吞声也为正常反应。第二，对试探性的肢体接触和带有性意味的行动和言语，骚扰人负较高的注意义务，被骚扰人负较低的表达义务。只要被骚扰人不配合该行为（如转移话题，起身离开赢博体育、闪躲或不回复信息等），骚扰人即应停止。如骚扰人不停止，则构成性骚扰。第三，如骚扰人与被骚扰人之间已形成了固定的交流模式或处于较为亲密的关系中，被骚扰人负较高的表达义务。如果骚扰人的行为令被骚扰人不适，被骚扰人应明确表达（如要求骚人停止）拒绝。但值得注意的是，如骚扰人与被骚扰人是上下级关系，被骚扰人可影响被骚扰人的晋升时，应慎重适用该标准。因为被骚扰人和骚扰人的“亲密关系”或者随意的交流模式，可能并不出自被骚扰人的本意。

　　规制性骚扰法律的重点并非是禁止某种具体行为，而是在不同情形下行为发起一方的注意义务和被动接受一方的表达义务。尽管发达国家把性骚扰定义为歧视的方式并不是我国法律规制性骚扰的应然选择路径，但在性骚扰的法律定义中引入权力视角和性别视角的思路，却非常值得借鉴。在工作场所，被动接受一方出于对上级报复的恐惧或不愿破坏工作进程的顾虑，往往无法做出明确拒绝，因此行为发起一方应负较高的注意义务，被动接受一方则负较低的注意义务。同时，在判断性骚扰是否成立时，应尽量摒弃社会中的性别刻板印象，不应把被害人的穿着和日常行为作为判断性骚扰是否成立的标准。基于此，我国在适用《民法典》及《妇女权益保护法》相关规定时可将“违背他人意愿”细化为：（1）明显违背社交礼仪；（2）他人以明示或不配合方式表示拒绝后仍不停止等情形。当然，要有效遏制职场性骚扰，也需要其他措施的共同配合，如通过宣传社会主义价值观改变原先的性别刻板印象，高校增设如何应对职场性骚扰的课程等。